林海雪原丨吉林大学2022年法学考研初试真题解析：基础为主，紧跟热点

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编者按

吉林大学法学院研究生招生考试自2019起实行统考改革，改革后所有学硕均考察两门专业课。专业课一科目代码为636，包含法理学、宪法学、国际公法学。专业课二科目代码为824，包含民法学、刑法学、刑事诉讼法学。2019年当年12月份的考生为2020级，因此统考后只有2020、2021和2022三年的真题。真题的题型只有简答题（简述题）和论述题。

具体来看，2022年真题共考察15道题目，其中13道在所指定的参考书目上均能找到出处，剩余的两道均与新法（民法典和刑法修正案十一）有关，因此考生在备考时应着重注意对学界热点和法律修订的关注。整体试卷考察稳中有进，考察灵活。

专业课一（636）

一、法理学

法理学试题总体评价：

（1）在题型上，吉大初试法理学仍然保持了两道15分的简答题与一道30分的论述题相结合的出题形式，考生备考时仍然按照这两种题型准备即可。

（2）在内容上，两道简答题都是参考书中的基础重点内容，较为简单，往年真题都有考察，充分体现了重者恒重以及真题为王的特点，只要基础掌握牢固，没有太大难度；今年的开放性论述题难度较大，涉及热点内容“法治中国建设”，开放型强，主要涉及张文显老师的论文《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》，如果用参考书上的知识回答就是将法治中国与基础法理相结合，就要从体系性思维的角度出发，寻找两者之间的联系，从“寻找法治中国具体内容中体现的基础法理”这个角度一一阐述。

（3）在复习策略上，一是在平时复习中，要在整体学习基础知识的基础上利用真题把握重点内容，做到重点知识必须掌握；二是建立体系性思维、把握热点以及关注吉大法理教研室的“大牛”们近几年的论文，三者结合应对法理学开放性论述题的不二法门。

1、程序正义的作用和意义/价值（15分）

答：

（1）程序正义的独立价值

①程序具有工具性价值（在形成实体结果方面）和独立的作为目的的内在价值。

②程序正义不依赖于实体结果而存在，而实体正义不仅需仰赖程序正义实现，还应借助程序正义证成。

③程序正义自身的内在价值标准包括但不限于参与、公开、平等、中立、理性、及时终结、人道性等，其终极意义的价值基础在于对人的尊严和道德主体地位的尊重。

④程序正义与实体正义可能和谐一致，也可能矛盾或冲突

（2）程序正义在法治系统中的地位和功能

①程序正义在许多方面体现法治的价值，应被更多关注和强调。

A.程序正义大多情形下是达成实体正义的途径，结果不只由过程生成、实现，还由过程证成。

B.程序正义的形式理性、功能自治、过程指向及其确定性、恒常性和可触及性，使其成为最可接近、坚守、触摸及易于达成共识的正义。

C.程序正义在建立和维护法的确定性、安定性并经此为人们提供确切稳定的理性预期方面具有独特功能和意义，而提供确切稳定的理性预期是法治区别于其他治理方式的基本标志，也是对人作为理性主体拥有尊严和自主地位的最基本承认和尊重。

D.程序正义作为获得初期共识的前提条件，成为立法、行政、司法及政治和公共选择合法性、正当性的根据。

E.程序正义可以体现实体性意义。以其对内在独立价值的一贯坚守，在整体和长远的意义上获得了更多实质上的正义。

②实体正义应在程序正义的框架下操作，且应经程序正义过程的过滤和补救。

③人的主体性和尊严是实体正义和程序正义之上的终极判准。

2、司法、立法、行政程序中法的价值整合的原则（15分）

答：

当法的价值存在冲突时应当适用一定的原则来对冲突进行整合。在立法、行政和司法程序中对法的价值进行整合，应当遵循若干原则：

兼顾协调原则。无论是立法还是行政或司法，在价值整合时，都应当优先采取兼顾协调的立场和态度来处理各种价值目标的关系。应最大限度地协调它们之间的关系，尽可能地避免、弱化或是化解价值冲突，应当成为首位的选择。

法益权衡原则。在无法兼顾相互冲突的价值的情况下，法益之间的权衡比较必须作为重要方法予以考量，无论是以权利形态存在的法益，还是以非权利形态存在的法益，都应当在经过仔细斟酌之后，以“两善相权取其重”的标准决定取舍。

维护法律安定性原则。法治社会的特点是通过而不是绕开法律实现公平正义、促进自由和维护秩序，因此，确保法律本身的安定性成为现代法治特别重要甚至是头等重要的价值。法的安定性的要求是：在任何一个法的争论中，总要有一个是最终的结论，哪怕这一结论是不切实际的。法的安定性要求缘起于它的深层需求：这种需求渴望将现实既定的纷乱纳入秩序之中，渴望对纷乱有事先的防范，并使之在人的控制之内。在法的价值整合过程中，精心维护法律的安定性十分必要。

3、有人说法治中国最鲜明的特征就是法理中国，论述其中法理的丰富内涵（30分）

（1）“法理”是一个综合性、普适性概念，凝聚了法的价值、法的美德、法的传统、法的公理，可以说，“法理”是良法善治的晶体，良法善治是当代中国法理体系的精髓。因此，以法理作为法理学的中心主题和部门法学的共同关注，必将校正法学的实践指向，引领中国法治朝着良法善治方向健康发展。

（2）法治中国”是“法治国家”的升级版，也是中国法治现代化的前进方向，体现出法律观念、法治理念、法治思维的升级，体现出法理体系和法学理论的创新发展。

与法治国家比较，法治中国是全面法治、全领域法治。法治中国概念的提出和建设法治中国理论的形成，旨在解决法治建设碎片化和各自为政的问题：依法治国、依法执政、依法行政共同推进，法治国家、法治政府、法治社会一体建设；统筹推进国内法治和涉外法治。建设法治中国，就是要实现中国政治、经济、文化、社会、生态文明等各个方面的法治化，实现中国立法、执法、司法、守法、法律监督等各个方面的法治化，建成中国特色社会主义法治体系，建成社会主义法治国家，成为社会主义法治强国。

法治中国是形式法治与实质法治相统一。历史上有各种各样的法治模式。改革开放初期，党的十一届三中全会提出的“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”十六字方针，总体上属于形式法治的范畴。2012年，党的十八大提出“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的新十六字方针，使我国法治建设向着形式法治与实质法治的有机统一迈出了新的步伐。党的十八届四中全会提出“法律是治国之重器，良法是善治之前提”，提出“以人民为主体”——法治建设为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民，提出“公正是法治的生命线”。这是对中国特色社会主义法治作为形式法治与实质法治相统一的新型法治模式的精辟定型，突破了中国历史上的工具主义法治模式，也突破了西方形式正义的法治模式。

法治中国以良法善治为其内在质量和价值标准。良法善治是社会主义核心价值观在法治领域的集中体现。

A.所谓“良法”，可在四种意义上把握。一是法律应符合人性、人文、自然、经济、政治、社会等规律，与作为法律调整对象的各种关系的存在与发展规律相一致。二是法律制定得良好。立法权法定，法律不强人所难（法律规定的行为规范可遵守、可执行、可适用），权利、义务、责任对等，标准统一，普遍适用，连续稳定，非溯及既往，规则与规则、法律与法律、法律部门与法律部门、实体法与程序法之间协调一致，不矛盾、不冲突等。三是法律实施得良好，不仅全民自觉守法，而且国家机关尊重宪法、严格执法、公正司法。四是法律体现社会良善价值，即保障人权，约束公权，公平正义，公开透明。

B.所谓善治，一是以人为本，就是一切从人出发、以人为中心；就是要把人作为观念、行为、制度的主体，把人的解放和自由、人的尊严、人的兴趣和全面发展，作为国家和法的终极关怀。同时，“以人为本”也意味着人应当把自己看作人、提高自己的人性，在社会生活中应当有宽容、诚信、自主、自律的自觉意识和观念，既善待自己和他人，也要求他人善待自己。二是厉行法治，遵循法治的规律和原则，善用法治思维和法治方式处理社会关系和矛盾纠纷，弘扬法治精神，树立法治理念，认真对待权利、义务和责任，正确行使权利、忠实履行义务、勇于承担责任。三是公共治理，就是把公众作为国家治理、社会治理、个人自治的主体，最大限度地扩大公众参与，提升公民及其组织的话语权和决定权，体现人民当家作主；以对话、沟通、协商等方式，保证不同主体平等自由地表达利益诉求、政策主张和立法建议，在此基础上最大限度地凝聚共识，消解或缩小分歧，促进各个阶层、各个群体相互之间的政治认同、思想认同、感情认同和彼此尊重；妥善协调利益关系，使不同阶层、不同群体在利益分化的格局中仍能各得其所又和谐相处。

法律是治国之重器，良法是善治之前提。良法善治所体现的社会主义核心价值观和优秀法律文化集中凝练于“法理”这一核心概念之中，由此，“良法善治”与“法理”互为表征；进而，以良法善治为本质特征的法治中国，在理论上最精确的概括性表达就是“法理中国”。“法治中国”与“法理中国”是并行的，一个是制度创新，一个是理论建构，推进法治中国建设与推进法理中国建设是相辅相成、相得益彰的；不仅要加快推进法治中国建设，而且要把中国特色社会主义法治理论和法理体系贯彻其始终。

二、宪法学

宪法学试题总体评价：

（1）题型上，与法理学相同，吉大初试中宪法学仍然保持了两道15分的简答题与一道30分的论述题相结合的出题形式，考生备考时仍然按照这两种题型准备即可。

（2）内容上，两道基础题目中规中矩，都是课本基础知识点，第二道简答题还是真题考察过的重点内容，只要认真掌握基础，完全可以从容应对；对于今年的宪法开放性论述题，“宪法的空间效力”涉及了马工程《宪法学》教材的内容，因此复习时不能只注重红皮《宪法学》教材，还涉及近几年宪法热点“特别行政区制度”，复习时要注意热点内容重点复习。

（3）在答题思路上，两道基础题参考教材和讲义都有详细阐述，只要背过就能答上。论述题中，首先要阐明相关制度的基本概念；然后，当问题涉及两个主题时，要想办法寻找两者之间的关联，使“特别行政区”与“宪法的空间效力”产生联系，在脑海中过一遍特别行政区的知识，思考特别行政区制度哪些地方体现宪法的空间效力。

1、宪法产生的社会历史条件（15分）

答：

（1）比较发达的商品经济是近代意义宪法产生的经济条件。只有当商品经济已处于社会经济的主导地位，伴随商品经济的自由平等观念才会成为时代精神。近代宪法正是以平等自由为思想基础和价值追求的。由于较为发达的商品经济首先表现为资本主义商品经济，所以近代宪法首先产生于资本主义国家。

（2）比较发达的民主政治是近代意义宪法产生的政治条件。一方面，近代以来的民主政治以自由平等作为目标和追求；另一方面，它具有完备的制度形式。近代以来的民主政治以发达的商品经济为经济基础，资产阶级在与国王为代表的封建贵族的斗争中，不断将获得的政治权利以法律的形式制度化，最终在资产阶级革命胜利后将有利于自己的政治体制和政治权利及自由，以最高法律效力的宪法固定下来。

（3）民主的、大众的和科学的文化是宪法产生的思想文化条件。近代资产阶级的文化革命对近代宪法的产生具有直接的促进作用。宗教改革是资产阶级文化革命的重要内容，它按照资产阶级的要求，以宗教改革的形式对封建制度的精神支柱进行批判，确立了反映资本主义精神的资本主义新教伦理和个人的宗教信仰自由观念,为清除宪法产生的宗教障碍作出了贡献。思想启蒙运动也是资产阶级文化革命的重要组成部分。启蒙思想家高举理性的大旗，运用自然法理论的武器，用科学批判神学，用人权反对专制，使自由、平等、博爱等思想观念得以传播和普及，为宪法的产生创造了思想条件。近代资本主义文化为宪法的产生提供了理论和技术条件。随着社会生产力的发展,社会分工越来越细,客观上要求法律以部门法的形式对社会关系进行分门别类的调整,这必然导致日的诸法合体的法律形式解体;另外，社会又在分工的基础上走向了新的综合，它要求用法律对社会关系进行更深人、更系统的整体调整,因而需要有一种法律凌驾于其他法律之上,对社会关系进行统一调整，这种法律就是作为国家根本法的宪法。近代社会科学,特别是政治学、社会学和法学为这一过程的完成提供了理论和技术支持。可以说没有资产阶级的文化革命、没有近代的社会科学,特别是法学和职业法学家的创造性劳动，就不会有近代意义的宪法。正是从这种意义上说，近代文化是宪法产生的重要思想条件。

2、简述宪法对基本权利保障的方式（15分）

答：

（1）宪法所规定的基本权利只有在实践中得到保障才能发挥实效。由于权利本身具有一定的主观性与客观性，对公民基本权利的保障主要有两种方式：

绝对保障方式，即对宪法规定的基本权利，其他规范不能任意加以限制或规定例外的情形。

相对保障方式，即允许其他法规范对宪法所规定的基本权利直接加以有效的限制或客观上存在这种可能的方式。

（2）从各国宪法、法律的有关规定及其政治实践看，对公民权利和自由的保障主要表现为：

物质保障。按照社会契约理论，社会每个人都以自身及全部的力量共同置于公共意志的最高指导之下，并且在共同体中接纳每一个成员作为全体不可分割的一部分。这说明国家与公民之间有着不可分割的关系。为了社会状态的稳定及国家的发展，保障公民的基本权利与自由是国家的责任。因此，无论生产资料是何种形式，国家都有必要为公民基本权利和自由的实现提供物质条件。

政治保障。这主要指国家政权的归属对公民基本权利和自由的保障。国家的实际运行依靠一定的组织完成，包括政党、国家机关或者说统治阶级利益集团等，但都不能偏离保障公民基本权利和自由这一主题。

法律保障。宪法对公民基本权利的保障有绝对和相对两种方式，有些宪法本身就规定或默示对某些基本权利可以予以限制，例如，规定某种公民基本权利“其内容由法律规定”“在法律的限制之内”或在“法律的范围内”予以保障、“其例外依法律规定”以及“非依法律不得限制”等。因此，公民的基本权利和自由可以通过宪法和普通法律相结合来实现对其的保障。

3、根据特别行政区制度，论述宪法的空间效力（30分）

（1）宪法的空间效力指宪法在什么地域范围内发生效力。宪法的空间效力及于国家行使主权的全部空间，也就是一个国家的领土。领土包括一个国家的陆地、河流、湖泊、内海、领海以及他们的底床、底土和领空，还包括驻外使馆及驶离本土的船舶和航空器。我国宪法虽然未对领土做出明文规定，但宪法的效力当然及于中华人民共和国领土的全部范围，也即是国家主权的全部空间，包括我国台湾地区、香港特别行政区和澳门特别行政区。

（2）特别行政区是指在中华人民共和国行政区域范围内设立的，享有特殊法律地位、实行资本主义制度和资本主义生活方式的地方行政区域。特别行政区是我国为以和平方式解决历史遗留下来的香港问题、澳门问题和台湾问题而设立的特殊的地方行政区域，具有“一国两制”、高度自治和当地人管理的特点。

（3）在特别行政区的设立上，香港特别行政区和澳门特别行政区的设立直接以宪法为依据。我国将“一国两制”与“特别行政区制度”写入宪法，特别行政区的设立由全国人大依照宪法规定的职权和程序表决设立，宪法的效力及于香港和澳门特别行政区。

（4）在特别行政区的基本政治制度和法律制度上，特别行政区的高度自治权来自源于由宪法依据的中央授权，宪法是特别行政区制度和当地法律制度的合法性来源。《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》奠定了香港和澳门两个特别行政区的基本制度框架，而这两部法律以宪法为制定依据，因此宪法的效力及于特别行政区。

（5）特别行政区处于主权者的管治之下，国家宪治制度及其权力运行对特别行政区当然有着法律上的适用效果。特别行政区在宪法规定下适用不同于内地的经济社会制度，特区对宪法的适用不同于中国内地的主动、显性、全面的适用，在关于社会主义制度和政策的宪法规范上，强调“认可、承认、遵守、尊重、不得违反、不得破坏，否则便会导致违宪或不合宪的结果，以及产生相应的宪法责任”的被动、隐性的适用模式。

三、国际公法

国际公法试题总体评价：

（1）题型上，国际公法连续三年都是两道15分的简答题，属于“副科”，分值占比较低。

（2）在考察内容上，今年的国际法真题体现出明显的"围绕中国”倾向，以中国为视角进入到国际法的视野中，这也体现了我国涉外法治人才培养的目的，即为中国在国际上的前进与发展服务，因此在备考中要注意把握“中国视角”。

1、简答我国宪法关于对外缔结权限的分配（15分）

（1）缔约权是指国际法主体依据其内部法对外缔结条约的具体权力或权限，主要涉及缔约权的范围和缔约权在有关国际法主体内部不同机关或个人之间的权限划分问题。

（2）在我国，在我国，条约和协定缔约权归属于全国人大常委会、国家主席和国务院。

（3)具体权限分配：

根据我国《宪法》第67条规定，中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除。

根据我国《宪法》第81条规定，中华人民共和国主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。

根据我国《宪法》第89条规定，中华人民共和国国务院，即中央人民政府，同外国缔结条约和协定。

根据“一国两制”方针和相关特别行政区基本法，中国香港特别行政区和澳门特别行政区在国防、外交以外的特定领域享有缔约权，特别行政区基本法依据宪法制定，也属于广义上宪法对于缔约权限的分配。

（4）《中华人民共和国缔结条约程序法》根据中国《宪法》规定了中国的缔约权、缔约名义、缔约步骤等缔约程序性事项。

2、简答我国对国际争端解决的态度及解决方式（15分）

（1)中国一贯坚持和平解决国际争端。中华人民共和国成立以来，尤其是自改革开放以来，一直坚持和平自主的外交政策，秉持共商共建共享的全球治理理念，主张国家不分强弱大小，一律通过平等协商的方式解决彼此之间的各种分歧和争端。

（2）坚持协商与谈判作为首选解决方式。在中国政府看来，由当事方直接协商谈判来解决争端是最简明有效的方法，而第三方介入的效果却常常难以把握。有时第三方介入能推动协商谈判的进程，起到很好的辅助效果。而在另一些场合，第三方的介入反而使得问题复杂化，甚至成为某些霸权国家插足和干涉的机会。总体上，中国愿意将协商与谈判作为解决国际争端的首选方法。在中国对外缔结的很多国际协定中，中国常会建议在争议解决条款中把协商谈判作为首先考虑的方法。在外交实践中，中国除了重视以协商谈判作为解决自己与别国的争端外，也常常会在参与处理国际热点问题时，建议相关争端方尽量通过协商谈判来化解矛盾。

（3)不排除法律方法或者准司法方法。中国整体上对于通过仲裁和法院诉讼来解决国际争端总体上持非常谨慎的态度，中国在参与多边条约时，通常会对争议解决条款做出保留，排除国际仲裁或者国际法院诉讼。但中国对于通过国际诉讼和国际仲裁解决争端的态度也有所松动：中国不排除仲裁和司法以及准司法机制解决国际争端的可能性，从20世纪80年代起，中国全面恢复了常设仲裁法院和国际法院的活动。在经济、贸易、文化等法律性较强、不涉及重大主权的权益的争端上，中国同意载入仲裁或司法解决条款，不再予以保留；加入WTO后，接受了包括专家组、上诉组织和仲裁在内的WTO争端解决机制。对于涉及领土归属、国家尊严以及重大国家利益的争端，中国仍坚持通过协商谈判加以解决。

专业课二（824）

一、民法

民法学总体评价：

1、题型上，与前两年不同，前两年民法都是两道30分的论述题，而今年改成了两道15分的简答题和一道30分的论述题，因此不能仅注重对可能出论述题的大块知识点的复习，细碎知识点也可能通过简答题的形式考察。

2、内容上，一是基础性，两道简答题都是基础重点内容，背过即能满分。二是热点性，事实上三道题目中的知识点都涉及民法典的修改，因此民法典修改部分在近几年仍然是考察热点。三是体系性，最后一道开放性论述题不仅是热点，想要答好，需要立足于整个民法典的角度去看待民法典的修改，既要看形式上的体例修改，也要看实质性各编的内容修改。

1、简要说明不安抗辩权的行使和效力（15分）

答：

（1）不安抗辩权是指应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有经营状况严重恶化，转移财产或抽逃资金以逃避债务，丧失商业信誉，有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形的，而中止履行自己义务的权利。

（2）不安抗辩权的行使要件：①须因双务合同互负债务。②须当事人约定一方先履行债务。③履行一方有确切的证据证明对方的履行能力有明显降低的情形：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。

（3）行使时负有的两项义务：一是举证的义务。即先履行一方必须有确切的证据证明对方有法定的不能或不会对待履行的情况；二是通知的义务。即先履行一方行使不安抗辩权，导致暂时中止合同履行后，应当及时通知对方。

（4）行使效力：①中止履行。是指暂停履行合同，既不同于终止合同，也不同于解除合同；一旦另一方提供了适当担保或恢复履行能力，合同应当继续履行。②解除合同。发生在一方中止履行后，另一方在合理期限内未恢复履行能力并且未根据要求提供适当担保的。

2、简要说明隐私权的概念和内容（15分）

答：

（1）隐私权是指是指个人对其私生活安宁、私生活秘密等享有的权利，是自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私人领域进行支配的人格权。

（2）隐私权的内容：

①私人生活安宁权。主要是指权利主体将具有不受他人非法侵扰，享有私人生活安宁的权利。若允许行为人任意打扰生活安宁，将会影响权利主体的生活质量，损害人的精神健康。

②私人领域保密权。私人领域包括私人空间领域和私人身体领域。非经法定程序或得到相应许可，任何人不得非法侵入、窥视和搜查私人空间领域，也不得非法窥视、拍摄他人隐私部位。

③个人行为保密权是指权利主体能够按照自己的意志支配个人行为，不受他人非法干涉、监视、跟踪与骚扰的权利

个人信息保密权：自然人对自己的个人信息有收集、储存、传播的排他控制权并有权加以保密；未经允许刺探、调查、收集个人资讯、情报并进行记录、摄影、录像的，均为侵犯隐私权。自然人的个人信息受法律保护。任何组织或者个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。

3、我国民法典的重大创新与亮点（30分）

答：

(1)体系创新

我国民法典在充分借鉴比较法的经验的基础上，立足于中国国情，在体系构建方面作出了重要的创新。我国民法典没有采纳大陆法系国家经典的“三编制”或“五编制”的体系，而采取七编制，即由总则、人格权、合同、物权、婚姻家庭、继承、侵权责任七编组成。与德国民法典相比较，我国增设了人格权编与侵权责任编，没有设立债法总则。民法典中人格权制度的独立成编、独特的合同中心主义的确立、侵权责任的独立成编、以民事权利为红线构建民法典体系、采取从确权到权利救济的结构，都是我国民法典的体系创新。

(2)对社会热点问题的回应

总则编将绿色原则规定为民法的基本原则，对民事活动提出应有利于节约资源、保护生态环境的要求，这是我国民事立法的一大进步，该原则贯彻于整个民法，直接影响了民法典各分编制度、规则的设计。

在物权编，为贯彻党的十九大提出的加快建立多主体供给、多渠道保障住房制度的要求，物权编增加规定“居住权”这一新型用益物权，该规定为“以房养老”提供了法律保障。同时，明确了住宅建设用地使用权自动续期规则，解决了社会大众的疑虑。

合同编明确规定禁止高利贷，新增物业服务合同规定解决物业服务领域的突出问题，细化客运合同当事人的权利义务为旅客霸占问题的解决提供法律依据。

人格权编单设一章对隐私权及个人信息保护进行规范，规定隐私的定义，明确将“私人生活安宁”规定在隐私权之中。并针对当前社会痛点，对侵害他人隐私权的行为通过列举方式予以明确；界定了个人信息的定义，明确了处理个人信息应遵循的原则和条件，构建了预防与救济一体的制度体系；通过规定性骚扰的认定标准，明确相关单位的防止制止义务；规范与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动等规定，对社会关注热点问题予以回应。

婚姻家庭编规定离婚冷静期，对登记离婚程序设三十日审查期，防止轻率离婚；吸收最高人民法院司法解释规定，规范夫妻共同债务规则。

继承编增加了打印、录像等新的遗嘱形式；修改了遗嘱效力规则，删除了现行继承法关于公证遗嘱效力优先的规定，切实尊重遗嘱人的真实意愿；完善遗赠扶养协议制度，适当扩大扶养人的范围，以满足养老形式多样化需求。

侵权责任编中最受关注的是关于“高空抛（坠）物”规定的完善，与侵权责任法第87条比较，针对行为人难以确定的问题，强调公安等机关应当依法查清责任人，并规定物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止此类行为的发生。

(3)疫情相关法律问题纳入民法典

面对新冠疫情防控工作中的法律问题，对民法典相关规定进行了快速调整。包括：对监护制度进一步完善，规定紧急情况下相关组织机关的责任；在现行物权法规定的基础上，适当降低业主共同决定事项，特别是使用建筑物及其附属设施维修资金的表决门槛，并增加规定紧急情况下使用维修资金的特别程序；关于国家订货合同制度，规定国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性计划的，有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。

二、刑法学

刑法总体评价：

（1）题型上，与民法相同，刑法也不再采取两道30分论述题的考查形式，采取2道15分简答题与1道30分论述题结合的形式，开始加强对细碎知识点的考察。

（2）内容上，一是基础性，第一道简答题和最后一道论述题均为参考书基础知识，但是第一道题在马工程《刑法》上篇幅较多，因此注重对马工程教材的学习。二是热点性，吉大刑法学历年真题中都特别注重对刑法修正案的考察，因此刑法修正案十一的内容必须全部掌握，不仅要掌握修改具体内容，还要了解修改背景与意义。三是涉及分则，虽然官方参考书中去掉了关于分则的内容，但是真题中仍然涉及了“非国家工作人员受贿罪”这一具体罪名，因此在学有余力的情况下，仍然建议掌握分则重点罪名。

1、不作为的义务来源（15分）

（1）来源于法律上的明确规定，即行为人违反的义务是法律明确规定的。不作为犯罪常见的有遗弃罪，拒不执行判决、裁定罪，丢失枪支不报罪，战时遗弃伤病军人罪，等等。法律明文规定的义务最典型的是父母有救助子女的义务，丈夫有救助妻子的义务。

（2）职务上、业务上所要求的义务。职务上要求的义务指国家工作人员基于其职务而产生的履行公务的职贵。权力和职责任何时候都是对等的，如警察的权利在各种国家机关工作人员中最大，我国《警察法》明文规定人民警察不履行救助义务即不作为，情节严重的，应承担刑事责任。

（3）法律行为引起的义务，如合同行为和自愿接受行为。关于合同行为，如雇用保姆照看孩子，保姆对孩子有一种保护义务，而这种保护义务就是基于合同而建立起来的；对于自愿接受行为，法益处于无助、危险或者脆弱状态时，行为人基于自愿承担保护义务，使法益的保护依存于自己，行为人就必须继续承担保护义务，即行为人通过自愿接受这一法律行为自我设立了一个积极作为的义务。如登山队在登山时队员之间约定相互救助，他们相互之间就存在着照顾、保护他人的义务。

（4）先行行为引起的义务。即先行行为导致刑法保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。其中，对于先前行为能否包括犯罪行为，应当从三个方面考虑：在刑法就某种故意犯罪行为规定了结果加重犯或因发生严重结果而成立重罪时，由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或者另一重罪中，因此，不需要再评价行为人对重结果的不作为。如果对于故意犯罪，刑法并没有像前面那样的规定，那么先前的犯罪行为导致另一法益处于危险状态时，应认为行为人负有保护义务。过失犯罪与过失违法行为一样，都可以成为作为义务的根据。

（5）社会秩序和社会公德要求承担的义务。理论界认为，社会公德要求承担的义务一般不能成为不作为的义务来源。但在特定情況下，公共秋序和社会公德要求的义务可以成为刑法上的不作为的义务来源，如同居关系中一方对另一方自杀行为的抢救义务。

2、简述《刑法修正案（十一）》对于非国家工作人员受贿罪量刑的修正（15分）

（1）刑法第163条第1款规定了非国家工作人员受贿罪，《刑法修正案（十一）》将量刑标准由“数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”修改为“数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”

（2）具体调整内容：将两档法定刑期变更为三档；最高刑从有期徒刑15年提高至无期徒刑；第一档与第二档法定刑期的量刑分界点由5年降至3年，并以10年作为第二档与第三档的量刑分界点；全面实行自由刑与财产刑相结合的刑罚方式，虽取消“数额巨大”的附加刑“并处没收财产”，但每档量刑都增加了“并处罚金”。除金额这一量刑情节外，第二档和第三档还增加了“有其他严重情节”“有其他特别严重情节”的情节标准，使量刑更加灵活、科学、准确。

（3)意义：本次非国家工作人员受贿罪量刑结构的调整充分体现了国家优化营商环境的政策导向，更有利于民营企业治理，促进民营企业工作人员遵守职业道德，尽量避免发生损害民营企业利益的情况发生；有利于国际商事交往，境外企业十分重视对商业贿赂的约束，量刑幅度的提高与调整可以起到减少境外企业与国内民营企业合作顾虑的作用。

3、共同犯罪的形式（30分）

答：

（1）共同犯罪的形式是指两人以上共同犯罪的存在方式、结构状况或者共同犯罪之间的结合形态。

（2）共同犯罪的形式的划分意义

区分不同形式的共同犯罪，认识各类形式的共同犯罪的性质及其社会危害程度，以便确定对共同犯罪的法律适用，打击社会危害性最大的共同犯罪形式。

分清共同犯罪人在不同形式的共同犯罪中的地位和作用，便于对共同犯罪人实施区别对待，严厉惩治首要分子，从宽处理从犯和胁从犯，有效地与共同犯罪斗争。

（3)刑法理论对共同犯罪行使的划分

①依照共同犯罪能够任意形成，可分为任意共同犯罪与必要共同犯罪。

A.任意的共同犯罪。刑法分则规定的一人能够单独实施的犯罪，由二人以上共同故意实施时，就是任意共同犯罪。刑法总则规定的共同犯罪基本上是任意共同犯罪，对任意共同犯罪，根据刑法分则的有关条文以及总则关于共同犯罪的规定定罪量刑。

B.必要的共同犯罪。刑法分则明文规定必须由二人以上共同故意实施的犯罪就是必要共同犯罪。对这类犯罪一般仅根据刑法分则的有关条文定罪量刑即可，不必适用刑法总则规定的共同犯罪条款。刑法理论通常将必要共同犯罪分为两类：对向犯与多众犯（聚众犯+集团犯）。其中，对向犯是指基于两人以上的相互对向行为构成的犯罪，缺少另一方的行为，该种犯罪就不能成立；聚众犯是指以向着同一目标的多数人的共同犯罪行为为犯罪构成要件的犯罪；集团犯是指以组织、领导或者参加某种犯罪集团为犯罪构成要件的犯罪。

②根据共同犯罪故意形成的时间，可分为事前通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪。

A.事前通谋的共同犯罪是指在着手实行犯罪之前，各共犯人已经形成了共同犯罪故意，就实行犯罪进行了策划和商议的共同犯罪形式。通谋一般是指二人以上为了实行特定的犯罪，已将各自的意思付诸实现为内容而进行谋议。由于共犯人在着手实行前，已对犯罪的性质、目标、方法、时间、地点等进行了策划，故其犯罪易于得逞，危害程度严重。

B.事前无通谋的共同犯罪是指在刚着手或实行犯罪的过程中形成的共同犯罪故意的共同犯罪形式，缺乏周密的谋议，社会危害性相对较小。认定时应特别注意与同时犯的区别。如果在刚着手时形成共同犯罪故意，并共同实施犯罪行为，则各共犯人均应对共同犯罪行为及其结果承担责任。

③根据共同犯罪人之间有无分工，可分为简单共同犯罪与复杂共同犯罪

A.二人以上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为时，就是简单共同犯罪。在这种情况下，各共犯人都是正犯，故在刑法理论上又叫共同正犯。

B.二人以上共同犯罪存在实行、组织、教唆、帮助等分工时，就是复杂共同犯罪。在这种情况下，存在实行犯（正犯）、组织犯、教唆犯、帮助犯之分，他们的行为以及故意的具体内容均有差异。根据我国刑法的规定，对这几种共犯人应按其在共同犯罪中所起的作用大小分别以主犯、从犯或胁从犯论处。

④根据各共同犯罪人之间的组织形式/结合的紧密程度，可分为一般共同犯罪与特殊共同犯罪。前者指没有组织形式的共同犯罪（包括前述法定形式中的一般共同犯罪与聚众共同犯罪）。后者指有组织形式的共同犯罪即集团共同犯罪。

三、刑诉

刑诉法总体评价：

（1）题型上，2020届改革后，刑事诉讼法学科三年来始终始终保持每年两道简答题的考察形式。

2、内容上，吉大刑诉法最大的特点就是“重点章节反复考察”，有些冷门章节几乎次用来未考查过， 2022年考察的两道题目仍然是“强制措施”和“证明”两个重点章节中的内容，小伙伴们在复习的过程应特别注重对于真题反复考察的重点章节的理解和把握。

3、参考书目上，往年的参考书目都是红皮《刑事诉讼法》与马工程《刑事诉讼法》相结合，今年的官方参考书只有马工程一本，今年的真题也都可以在马工程教材中找到详细答案，因此复习重点要转向马工程教材论述详细之处，以红皮书教材作为补充。

1、强制措施的适用的比例原则（15分）

（1）比例原则是公法上的一项基本法治原则。它有三大派生的子原则：A.适当性原则。国家所采取的必领是有助于达成目的的措施，又称“合目的性原则”。B.必要性原则。如果有多种措施均可达成目的，国家应当采取对公民侵害最小者，又称“侵害最小原则”或“最小侵害原则”。C.狭义比例原则。国家所采取的手段给公民基本权利造成的侵害和所欲达成之目的间应当有相当的平衡（两者不能显失均衡)，不能为了达成很小的目的而使公民蒙受过大的损失，又称“衡量性原则”。亦即合法的手段和合法的目的之间存在的损害比例必须相当。

(2)现代刑事诉讼的一项重要目的在于保障公民的正当权利免受不必要的侵害，因而，强制措施的适用，必须严格遵守比例原则：其一，强制措施的适用，只能是为了保障刑事诉讼的顺利进行，而不得为其他目的适用强制措施，例如，对实践中的“以捕代侦〞现象应当予以禁止，此即“合目的性原则”。其二，只有在不采取强制措施即无法防止妨害刑事诉讼的行为发生时，才可以适用强制措施，并且在各种强制措施类型中，应当尽可能选择对公民权利侵害最小的措施，尤其是逮捕，由于其涉及对公民基本人身自由较长时间的剥夺，因此其适用应当更为慎重，对实践中的“一捕了事〞等做法应予禁止。其三，选择适用的强制措施的严厉程度应当与犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的严重程度及其实施妨害刑事诉讼的行为的可能性的大小基本相适应，对实践中的“构罪即捕”等做法应予否定。

（3）我国《刑事诉讼法》虽然没有明文规定比例原则，但《刑事诉讼法》第六章按照对人身自由干预程度的不同，梯度性地配置了五种强制措施，并对每一种强制措施的适用条件作出了严格程度不同的规定，这本身就体现了比例原则的精神和要求。因此，比例原则也是指导我国强制措施适用的一项基本原则。实践中，应当严格遵循比例原则的要求，正确选择适用强制措施。

2、简述程序性证明（15分）

（1）依照证明对象的性质，可将刑事诉讼证明分为实体性证明和程序性证明，以实体法事实为证明对象的谓之实体性证明，以程序法事实为证明对象的谓之程序性证明。

（2）程序性证明是指控辩双方或一方就案件的程序性争议或程序性请求运用证据向中立的裁判方进行的论证说服活动。

（3）程序性证明是围绕刑事程序法规的程序性事项展开，对于限制公权力滥用、保障被追诉人的权利意义重大，是实现刑事程序公正的重要途径。

（4）与实体性证明解决的问题不同，程序性证明不是去解决犯罪事实的有无以及罪刑的轻重问题，而是围绕程序的合法性，确认某一诉讼行为是否合法有效或者决定是否开启某一诉讼程序。如围绕证据收集合法性争议的证明；审前程序中强制性措施的采用以及犯罪嫌疑人等申请解除、变更强制措施等事项的证明等。

（5）程序性证明的核心问题是通过证明活动防止程序的随意性以及权力的滥用，实现对被追诉人权利的保障，促进程序正义的实现。

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